《广告法》作为我国专门就广告问题进行规定的基本法，对广告违规的各种情形都进行了释明，对广告法中商业广告内容的界定与阐释，能够更加有效理解商业广告的根本问题。但在规范广告问题的同时，还应划出消费者权益保护的空间，让消费者在“理性消费，快乐购物”的同时，能够有效辨别不同商品之间信息。商业必须信息与商业广告的区分也成为商品个性化展示中值得思考的问题。

商业广告的认定

《广告法》第二条规定“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”《广告法》所调整的商业广告需要具备以下五个特征，一是从空间范围来看，在中华人民共和国境内发布的广告；二是发布主体来看，广告发布主体应为商品经营者或者服务提供者，与经营商品或服务无关主体发布的广告，不受广告法规制。如某培训机构学员在培训机构上完课以后感觉效果不错，便自行在外制作广告横幅进行宣传，此种行为虽然一定程度上会起到推荐、证明的作用，但不属于广告法的限定范围。三是以传播媒介来看，广告以一定媒介和形式发布，分为以传统实物为载体的广告和互联网广告，美团、淘宝等平台上传的广告则属于互联网广告，应受到广告法调整；四是宣传方式来看，直接或间接介绍商品，直接介绍是指在宣传推广中，直接言明经营的产品有哪些功能和作用，具有何种竞争优势等，间接介绍如软文、陈列悬挂奖牌、证书等形式，但无论是直接亦或间接介绍，侧重点应在“介绍”，即对产品的宣传推广行为。五是从宣传对象来看，为经营的商品或服务。

商业广告认定要件

前文对商业广告特征的阐述，已经在能够在一定程度上对商业广告作出判断，但实践中的广告发布形式灵活多变，仅依据广告法条文规定，可能难以适用具体的法律法规条款，因此商业广告认定要件将在广告监管中发挥重要作用。商业广告的认定要件具体包括以营利为目的，广而告之的形式，指向具体的产品、服务或品牌三者。

（1）以营利为目的。商品经营者投放商业广告是为了通过广告宣传，为商品引流，通过流量变现获取利润，因此以营利为目的可初步将商业广告与商品必要信息予以区分。如果依据法律法规规定，经营者在销售商品时必须向社会公众公开披露商品的相关信息，经营者也如实披露，实为履行法律义务，并未直接将营利作为披露相关商品信息的结果，虽然此类信息可能在一定上具有推销商品或服务的效果，但不应认定为商业广告。

（2）广而告之的形式。广告面向的是不特定的社会公众，而培训讲座、微信群聊、行业会议等方式受众有限，不宜简单认定为商业广告，因此广而告之的形式也是商业广告区别于其他活动的重要标准。如在（2017）浙01行终565号杭州攻壳科技有限公司（简称攻壳公司）工商行政复议一案中，法院认为“攻壳公司在其天猫bong官方旗舰店bongXX智能运动防水手表产品页面使用的“126颗世界上最小LED灯”的用语，发布在互联网上，面向不特定的社会公众，属于商业广告范畴”。

（3）指向具体的产品、服务或品牌。如部分医疗美容机构在进行宣传时，会往以介绍健康、养生知识、人物专访、新闻报道等形式，但这些形式都不仅仅局限于介绍健康养生知识、人物专访本身，而是经营者想借此途径间接介绍和宣传具体的医美机构、产品和服务等，此类宣传形式属于变相发布医疗美容广告。

商业信息与商业广告的区分

1、商业信息是相关法律法规规定经营者必须向消费者提供的信息

《互联网广告管理暂行办法》第三条规定“本办法所称互联网广告，是指通过网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介，以文字、图片、音频、视频或者其他形式,直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告。前款所称互联网广告包括：（一）推销商品或者服务的含有链接的文字、图片或者视频等形式的广告；（二）推销商品或者服务的电子邮件广告；（三）推销商品或者服务的付费搜索广告；（四）推销商品或者服务的商业性展示中的广告，法律、法规和规章规定经营者应当向消费者提供的信息的展示依照其规定；（五）其他通过互联网媒介推销商品或者服务的商业广告。”《互联网广告管理暂行办法》第三条对互联网广告的形式进行了明确界定，但其中第四款规定法律、法规和规章规定经营者应当向消费者提供的信息的展示依照其规定。该条表明，商品经营者在推销商品或者服务时进行的商业性展示，如果属于法律、法规和规章规定应该向消费者披露的内容，应当依据具体法律法规的规定，以实现广告合规监管和保护消费者合法权益间的利益平衡。

《电子商务法》第十七条规定“电子商务经营者应当全面、真实、准确、及时地披露商品或者服务信息，保障消费者的知情权和选择权。”《消费者权益保护法》第八条规定“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。消费者有权根据商品或者服务的不同情况，要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成份、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务，或者服务的内容、规格、费用等有关情况。”因此，某销售手机的商家在淘宝平台上，展示该手机的品牌、型号，产品图片、促销活动详情、价格等都属于必须告知消费者的内容，这些内容为商品必要信息，而不是商业广告。

2、线上线下等同原则

商业广告的特征之一便是通过一定的媒介和形式发布，在互联网兴起之前，商家进行广告宣传的方式往往以实物为介质，自然不存在线上线下商品区分的问题，但近年来电子商务蓬勃发展，消费者可以随时随地进行网络购物，也产生了线上广告推广与实物不一致的情况，也产生了网友对“买家秀与卖家秀”的调侃。《广告法》第二十八条规定“商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的，属于虚假广告”。如果商家在美团或淘宝平台展示的商品必要信息，如商品的价格、产地、生产者、用途、性能等，与商家线下经营内容一致，这些信息只是对线下商品必要信息的线上化展示，不属于直接或间接介绍所推销的商品。并不能对消费者购买行为产生影响，不属于商业广告。

3、签订广告推广服务协议，支付推广费用

商业广告与商业信息之间一个明显的区分便是是否需要付费，一般商家在进行推广时，往往会签订推广服务协议，并支付推广费用，此种商品信息便属于商业广告。《互联网广告管理暂行办法》第七条规定“互联网广告应当具有可识别性，显著标明“广告”，使消费者能够辨明其为广告。付费搜索广告应当与自然搜索结果明显区分。”如在淘宝网页版平台搜索羽绒服，右侧就会出现单独一列广告推广品牌产品，并明确标记为广告。再如浏览微博时，也会不时收到广告推送，但在广告页面也会明确标记为广告，因此已经明确标记为广告的内容，将不属于商业信息。

4、客观描述与抒情表达

商业信息对产品或服务的呈现往往具有一定直观性，以医疗美容广告中的半岛超声炮为例，如在美团展示页面写明价格、优惠详情、治疗产品的仪器型号、治疗深度、治疗层次、仪器图片等，均属于《电子商务法》和《消费者权益保护法》规定必须向消费者展示的内容，不属于《医疗广告管理办法》规定的医疗广告。如果商品信息页面显示“消除咬肌V脸立现、有效抗衰、重回十年青春模样、比塌房更可怕的是塌脸、被蒜头鼻封印的颜值”等字样，则视为一种抒情表达，属于对商品或服务效果的介绍，属于商业广告，应按照《医疗广告管理办法》的规定，在发布广告前申请医疗广告审查，并获得《医疗广告审查证明》。

写在最后

互联网平台传播范围较广，商家入驻门槛较低，平台中存在海量的产品及服务信息，部分商家为了提升产品销量，采用付费流量的形式对产品进行推广，以提升产品在列表中的排名，让消费者有更多机会能够接触到自己经营的产品及服务。如在（2019）皖02民终486号案件中，东方国康门诊部利用百度推广的功能将“商环包皮术”选定为百度搜索关键词，导致公众在百度网站上输入“商环”所得的搜索结果链接到东方国康门诊部的网站。法院认为东方国康门诊部系通过百度公司关键词竞价排名业务对其网站及医疗服务进行推广，此类关键词竞价排名并非纯粹的自然排名，其根据交纳费用高低，通过人为干预进行排序，实质仍是一种商业交易，具有明显的商业广告性质。

因此美团、淘宝等平台商家在经营时，不仅应注意商品必要信息与商业广告的区分，还应在付费推广时，审核上传至平台的产品信息，避免某些需要审查、报批的产品广告在未经事前审查、批准的情况下发布，遭受市场监管局等相关部门的处罚。

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