来源：老梁市监论谈

山东省东营市东营区人民法院

行 政 判 决 书

（2019）鲁0502行初68号

原告：杨卫广，男，1972年9月8日出生，汉族，住东营市。

委托诉讼代理人：王佳红，北京金诉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李萍，北京金诉律师事务所实习律师。

被告：东营市住房和城乡建设管理局。住所地：东营市府前大街98号。统一社会信用代码11370500MB2857040A。

法定代表人：崔建华，局长。

委托诉讼代理人：杨加元，东营市住房和城乡建设管理局房地产市场监管科科长。

委托诉讼代理人：冯卫宁，山东鲁成律师事务所律师。

被告：东营市东营区住房和城乡建设局。住所地：东营市东营区新区2号楼。统一社会信用代码113705020045072471。

法定代表人：刘杰三，局长。

委托诉讼代理人：岳茂新，山东领先律师事务所律师。

第三人：山东金辰建设集团有限公司。住所地：东营市东营区商贸园管理委员会汇鑫大街24号。统一社会信用代码91370500725412547P。

法定代表人：周北平，董事长。

委托诉讼代理人：李成银，山东正义之光律师事务所律师。

委托诉讼代理人：沈金龙，山东正义之光律师事务所律师。

原告杨卫广诉被告东营市住房和城乡建设管理局（以下简称“市住建局”）要求履行对第三人山东金辰建设集团有限公司（以下简称“金辰公司”）非法转让停车位行为进行查处法定职责一案，于2019年7月5日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案后，于2019年7月8日向被告市住建局送达了起诉状副本及应诉通知书。因案情需要，本院于2019年8月22日依法追加东营市东营区住房和城乡建设局（以下简称“区住建局”）为共同被告，同日向被告区住建局送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，分别于2019年8月22日、9月23日公开开庭审理了本案。原告杨卫广及委托诉讼代理人王佳红、李萍，被告市住建局出庭负责人贾相学及委托诉讼代理人杨加元、冯卫宁到庭参加诉讼，第三人金辰公司委托诉讼代理人李成银、沈金龙到庭参加第一次庭审，沈金龙到庭参加第二次庭审，被告区住建局出庭负责人温新勇及委托诉讼代理人岳茂新到庭参加第二次庭审。本案现已审理终结。

2019年3月25日，原告杨卫广向市住建局邮寄违法查处申请，要求市住建局依法履行对金辰公司非法转让停车位的行为进行查处的法定职责，市住建局未作出答复。

原告杨卫广诉称，2013年12月3日，原告与金辰公司签订《商品房预售合同》，约定原告购买金辰公司开发建设的金辰富海广场B地块项目7号楼1502室房屋。2013年12月3日，原告与金辰公司签订《地下停车位转让合同》，约定原告购买金辰富海广场7号楼1单元1502室房屋对应的地下停车位。在办理收房过程中，原告得知该地下停车位无法办理相关产权登记，也无法出具相关发票。原告认为，开发商在销售商品房之时，存在捆绑销售、违规销售的情形：一是原告在购买商品房时，开发商要求强行购买地下停车位；二是签署停车位转让合同时，开发商未告知该地下停车位没有办理预售许可的手续，也未告知车位不能取得产权证，无法出具正规发票。根据《商品房销售管理办法》第五条的规定，及被告市住建局的职责范围，被告市住建局具有对开发商违法销售行为的法定查处职责。原告于2019年3月25日向被告市住建局邮寄违法转让地下停车位查处申请，被告市住建局于3月27日签收，但至今未履行法定职责。为此，诉请法院判令被告市住建局依法履行对金辰公司非法转让停车位的行为进行查处的法定职责。

原告向本院提交以下证据：1.《商品房预售合同》一份。2.《地下停车位转让合同》一份。3.东营市东营区人民法院（2019）鲁0502行初28号行政裁定书（以下简称“28号行政裁定”）、《东营市人民政府办公室<关于印发东营市住房和城乡建设局主要职责内设机构和人员编制的规定>》的通知（东政办发﹝2017﹞46号）（以下简称“东政办发﹝2017﹞46号”）各一份。4.违法查处申请、邮政特快专递及签收单各一份。以上证据证明：一、原告与本案具有利害关系。二、第三人金辰公司存在捆绑销售情形。三、原告曾就本案同一事实要求区住建局履行法定查处职责，区住建局陈述原告要求查处事项属被告市住建局的职责范围。四、原告于2019年3月25日以邮寄方式要求被告市住建局履行查处法定职责，被告市住建局至今未履行，也未回复原告。

被告市住建局辩称，案涉房屋、停车场属于东营市东营区辖区范围，市住建局对该区域的房地产市场没有监督管理和行政处罚的职权，无权对开发商的违规行为进行查处。原告所购房屋及停车场位于东营区金辰富海广场，该区域属于东营区辖区范围，根据《中共东营市委、东营市人民政府关于市区城市管理建设管理事权与财权调整的意见》及《市区调整事项移交协议》的规定，东营市东营区辖区范围的房地产市场监督管理和行政执法权已移交东营市东营区人民政府（以下简称“区政府”），市住建局不再对该区域的房地产市场行使监督管理和行政执法权，无权对该区域开发商的违规行为进行查处。请求法院依法驳回原告的起诉。

被告市住建局向本院提交以下证据、依据：《中共东营市委东营市人民政府关于市区城市建设管理事权与财权调整的意见》（东委﹝2019﹞12号）（以下简称“东委﹝2019﹞12号”）、《市区调整事项移交协议》各一份。证明：一、东营市委、东营市政府2019年1月23日下发东委﹝2019﹞12号意见，将东营区辖区内的房地产市场监督管理、投诉、行政审批、行政处罚等权限下放移交给区政府，被告市住建局对东营区辖区范围内房地产市场没有管理和执法权限。二、该文件从签发主体、时间上均优先于原告提交的东政办发﹝2017﹞46号文件，且该意见明确规定“本意见自2019年2月1日起施行，此前发布的有关文件规定凡与本意见不一致的按照本意见执行”，原告的投诉时间发生在事权调整及移交之后，因此，原告投诉事项应由区住建局负责。

被告区住建局辩称：一、区住建局不存在不履行法定职责的情形，原告的起诉依法应予驳回。原告没有向区住建局提出过案涉查处申请。原告于2019年3月25日向市住建局提出的案涉查处申请，市住建局没有转区住建局办理，也没有提出协助办理的要求，区住建局并不清楚原告违法查处申请的内容，不存在不履行法定职责的情形，故应驳回原告对区住建局的起诉。二、本案不属于人民法院行政诉讼的受案范围。本案系原告申请对金辰公司违规搭售、违规销售地下停车位的行为，要求被告市住建局进行处罚，原告陈述的事实和理由不符合行政诉讼法关于人民法院行政诉讼受案范围的规定。三、原告与开发商金辰公司对地下停车位的权属存在根本分歧，区住建局作为行政机关，无权对地下停车位的物权归属作出认定，进而对开发商的销售行为进行查处。认定地下停车位权属不属于行政机关的职权范围，故对双方关于地下停车位权属发生的争议，行政机关无权处理。综上，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，依法应予驳回。

第三人金辰公司述称：一、第三人金辰公司在销售金辰富海广场商品房时不存在捆绑销售行为，商品房与停车位共同销售并不违反法律规定。二、第三人金辰公司在对案涉停车位进行销售时已经取得预售许可证。三、原告与第三人金辰公司签订的《地下停车位转让合同》中明确约定是对地下停车位的使用权进行转让，而非产权转让。

第三人向本院提交《商品房预（销）售许可证》一份。证明第三人就案涉停车位销售办理预售许可。

经庭审质证，原告对被告市住建局提交的证据质证意见如下：一、对证据的真实性及证明目的均不予认可。该文件系东营市委和东营市政府的相关意见，并非行政法规，不应作为审理案件的法律依据。二、原告要求被告市住建局履行法定职责依据的是《商品房销售管理办法》第五条及《山东省商品房销售条例》第五条，被告市住建局的法定职责是法律赋予的，政府机关的职权不能通过政府之间签署移交协议确定。三、原告要求被告市住建局履行的法定职责不属于房地产市场日常投诉处理，被告市住建局提供的证据并没有体现对原告申请事项的查处内容。对第三人提交的证据真实性请法庭核实。该许可证许可项目属于金辰富海广场6号楼和12号楼，不包括案涉7号楼停车位的预售范围。

第三人金辰公司对被告市住建局提交的证据真实性及证明目的均予以认可。

被告市住建局对原告提交的证据质证意见如下：《地下停车位转让合同》第七条明确约定，案涉停车位无法办理产权证，即原告在签订合同时就知晓停车位的性质，在此情形下，原告可以选择不予购买，而原告在选择购买的情形下又对开发商的销售行为予以投诉明显违反诚信原则。原告主张的无发票问题，与被告无关。对3号证据真实性无异议，对证明目的不予认可。28号行政裁定认定被告市住建局具有查处职权的依据是东政办发﹝2017﹞46号文件，该文件已经作废，根据东委﹝2019﹞12号文件规定，根据属地管辖原则，东营区范围内的房地产市场监管投诉处理已下放移交区政府，被告市政府对东营区辖区范围内的房地产市场没有监管及处罚的权限。4号证据违法查处申请，被告市住建局已根据东委﹝2019﹞12号文件将查处事项及文件移交区住建局依法处理。对第三人提交的证据真实性无异议，可以证实案涉房屋和停车位办理了销售许可。

被告区住建局对原告提交的证据质证意见如下：对1、2号证据真实性无异议，对证明目的不予认可。1号证据仅能证明原告与第三人金辰公司存在房屋买卖关系。2号证据系单独签订，是双方真实意思表示，合同不能体现第三人金辰公司存在强迫原告购买地下停车位的情形。对3号证据真实性及证明目的均无异议。4号证据，系原告邮寄送给被告市住建局的文件，区住建局没有收到，真实性无法确定。对第三人提交证据的真实性及证明目的均无异议。

第三人对原告提交的证据质证意见如下：1、2号证据系复印件，对其真实性和关联性无法确认。第三人在销售案涉商品房时不存在捆绑销售，原告具有主动选择权及自由交易权，《商品房预售合同》中未载明须对停车位进行购买或强制购买，双方签订的二份合同均是出于协商一致，即使存在商品房与停车位一并出售，按照《山东省商品房销售条例》第二十九条第一款规定，经营性配套公共建筑和公共设施可以随商品房销售或单独销售。其他意见同被告质证意见。

本院对上述证据认证如下：原告提交的1、2号证据为有效证据，能够证明原告购买了案涉房屋及停车位。3号证据中的28号行政裁定为本院生效裁判，为有效证据，经本院核实，该案件开庭审理时，东委﹝2019﹞12号文件尚未公布。4号证据能够证明原告向被告市住建局邮寄违法查处申请的事实。被告市住建局提交的证据依据，作为本案认定事实的证据依据使用。第三人提交的证据在被告市住建局尚未履行相关义务的情况下，本案不作认定。

经审理查明，2019年3月25日，原告杨卫广向被告市住建局邮寄违法查处申请，要求市住建局依法履行对第三人金辰公司非法转让停车位的行为进行查处的法定职责，被告市住建局在第一次庭审中主张，收到原告的违法查处申请后，已将违法查处申请移交区住建局处理。为此，本院依法追加区住建局为被告参加本案诉讼。区住建局答辩称并未收到市住建局的移交处理材料。

本院认为，本案的争议焦点为被告市住建局是否构成未履行法定职责问题。

原告杨卫广购买案涉金辰富海广场7号楼1单元1502室房屋，其认为开发商金辰公司在销售案涉房屋及停车位过程中存在捆绑销售等行为侵害了其合法权益，原告与本案具有利害关系，为适格主体。

关于本案的争议焦点问题。本院认为，不履行法定职责是行政机关负有法律、法规、规章明确规定的行政管理职责，在公民、法人或其他组织要求其履行职责时，不予答复、拖延履行或拒绝履行的行为。《商品房销售管理办法》第五条第三款规定：直辖市、市、县人民政府建设行政主管部门、房地产行政主管部门（以下统称房地产开发主管部门）按照职责分工，负责本行政区域内商品房的销售管理工作。《城市房地产开发经营管理条例》第四条规定：国务院建设行政主管部门负责全国房地产开发经营活动的监督管理工作。县级以上地方人民政府房地产开发主管部门负责本行政区域内房地产开发经营活动的监督管理工作。《中共东营市委东营市人民政府关于东营市市级机构改革的实施意见》（﹝2018﹞35号）规定：整合市住房和城乡建设局，市城市管理局（市城市管理行政执法局）的职责……组建市住房和城乡建设局，作为市政府工作部门，主要负责住房和城乡建设行业管理，负责房地产业、市政公用事业等方面的监督管理……等职责。据此，被告市住建局作为市级住房和城乡建设行政主管部门，负有对本行政区域内的商品房销售进行监督管理职能。《山东省行政程序规定》第十九条第一款规定：“行政机关受理公民、法人和其他组织的申请或者依职权启动行政程序后，认为不属于自己管辖的，应当移送有管辖权的行政机关，并通知当事人；受移送的行政机关认为不属于自己管辖的，不得再行移送，应当报请共同上一级行政机关指定管辖。”

本案中，原告杨卫广于2019年3月25日向被告市住建局邮寄违法查处申请，要求被告市住建局履行对第三人金辰公司非法转让停车位的行为进行查处的法定职责，该申请事项属于被告市住建局的法定职权范围，被告市住建局有义务作出相应处理。即使根据东委﹝2019﹞12号文件规定，案涉相关行政管理及执法事项已下放移交区住建局行使，被告市住建局亦应按照职责及行政程序要求对原告的查处申请作出适当、合规处理，并回复原告。被告市住建局主张收到原告申请后，将查处申请移交区住建局处理，本院为查清案件事实，并使案件得到及时有效处理，依法追加了区住建局参加本案诉讼，但区住建局表示并未收到市住建局移交的相关查处申请材料，被告市住建局亦未能提供已移交区住建局进行处理的证据，因此，应认定被告市住建局对原告的查处申请未作出处理，构成未履行法定职责。被告市住建局关于因行政管理事权调整，对原告申请查处事项无权查处的主张，不符合行政执法程序要求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条之规定，判决如下：

被告东营市住房和城乡建设管理局于本判决生效之日起二个月内对原告杨卫广的违法查处申请依职权作出行政行为。

案件受理费50元，由被告东营市住房和城乡建设管理局负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省东营市中级人民法院。

审　判　长　　王桂丽

审　判　员　　任少华

人民陪审员　　许海燕

二〇一九年十月十三日

书　记　员　　夏春燕

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